Norma de 2003 trouxe sistemática da não cumulatividade para a contribuição social
- TÉRCIO CHIAVASSA
- FABIO TARANDACH / FONTE : JOTA
Crédito: José Cruz/Agência Brasil
O que é a Lei 10.833/2003?
A Lei 10.833, editada em 29 de dezembro de 2003, tem como marco principal o fato de ter previsto a aplicação de uma sistemática não cumulativa para a Cofins (vale dizer que quase ao mesmo tempo entrou em vigor também a Lei 10.637/2002, com as alterações da Lei 12.973/2004, que trouxe uma sistemática não cumulativa similar para o PIS).
A edição de leis positivando a sistemática não cumulativa do PIS e da Cofins era esperada desde as discussões que antecederam a promulgação da Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003, que, ao dar redação ao § 12º, do artigo 195, da Constituição Federal, dispôs que essas contribuições sociais poderiam ter caráter não cumulativo para determinados setores da economia.
Assim, a partir da Lei 10.833 (com vigência nesse ponto a partir de fevereiro de 2004), para determinados setores da economia, a Cofins passou a ser não cumulativa, incidindo sobre a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte por uma alíquota superior à da sistemática cumulativa. Contudo, por essa sistemática, passou a ser permitido ao contribuinte que, no pagamento dos seus débitos de Cofins, fossem descontados créditos calculados sobre bens e serviços adquiridos (isto é, sobre as etapas anteriores da cadeia).
Qual a relevância da Lei 10.833?
A nosso ver, a instituição de sistemáticas não cumulativas – como a prevista pela Lei 10.833 – é bem-vinda para um sistema fiscal que procura ser justo e isonômico. Ao permitir que o contribuinte desconte créditos em relação a bens e serviços adquiridos, a princípio, tal sistemática tem o mérito de atenuar os impactos do odioso “efeito cascata” na cadeia produtiva, que é a incidência de um tributo sobre o próprio tributo ou sobre uma mesma grandeza já tributada anteriormente.
Numa exemplificação bastante simplória, citemos uma empresa X que compra um insumo para utilizá-lo na fabricação de um novo produto a ser vendido. Tal insumo, via de regra, já é tributado quando de sua aquisição pela empresa X. Então, nessa hipótese, sem a sistemática não cumulativa, ao se tributar o produto final pelo valor integral e não conceder ao contribuinte o direito aos créditos respectivos à aquisição do correspondente insumo, o efeito prático é que teremos o mesmo insumo tributado duas vezes (uma vez no momento de sua aquisição, outra vez quando da venda do produto final ao mercado).
Se estendermos esse exemplo a todos os produtos ao longo de toda a cadeia, se perceberá o quanto é nociva para o consumidor e para o próprio mercado a tributação em cascata.
Em outras palavras, entendemos que a instituição de sistemáticas não cumulativas é desejável, pois, em princípio, torna possível que um bem ou serviço não seja tributado mais de uma vez ao longo da cadeia. Vale dizer que, embora sistemáticas não cumulativas busquem essencialmente evitar o “efeito cascata”, cada tributo tem suas características próprias, o que tornam as sistemáticas de não cumulatividade diferentes entre si, como a do ICMS e IPI em comparação com a do PIS e da Cofins.
Então a Lei 10.833/03 e a Lei 10.637/02 são imunes a críticas?
Na realidade, apesar de seus méritos, a forma como foram redigidas essas leis gerou diversas questões.
Primeiramente, teve grande repercussão o entendimento restritivo adotado pela Receita Federal acerca do conceito de insumo para fins de creditamento do PIS e da Cofins. Sem nos alongarmos sobre tal discussão, por anos, as autoridades fiscais restringiram o direito de os contribuintes tomarem créditos sobre uma série de despesas incorridas em suas atividades.
Apenas mais recentemente, ao julgar o Recurso Especial nº 1.221.170 (caso Anhembi), o Superior Tribunal de Justiça (STJ) parece ter pacificado essa discussão ao definir que o conceito de insumo, para fins de créditos de PIS e Cofins, deve estar pautado no critério da essencialidade e relevância da despesa geradora do crédito para a atividade do contribuinte.
No mais, além de interpretações literais e restritivas do próprio fisco acerca do conceito de insumo, também a redação das Leis 10.833/03 e 10.637/02 trouxe óbices indesejáveis ao aproveitamento integral da não cumulatividade do PIS e da Cofins, ao contrário do que entendemos estar assegurado, de forma ampla, pela Constituição (artigo 195, § 12).
Nesse sentido, ao invés de apenas prever quais setores da economia estariam dentro da sistemática não cumulativa, como estabeleceu a Constituição, tais leis vão além e impõem limitações ao indicar situações que geram ou não direito ao crédito, bem como condicionam o seu aproveitamento, entre outras restrições.
Justamente sob essa perspectiva constitucional, em busca do direito amplo à não cumulatividade dessas contribuições, patrocinamos o paradigmático Recurso Extraordinário nº 841.979 (Tema nº 756), em curso no Supremo Tribunal Federal (STF), no qual o contribuinte (nosso cliente) busca ter assegurado o seu direito constitucional de aproveitar os créditos de PIS e Cofins, sem as limitações previstas na legislação infraconstitucional (por exemplo, a Lei 10.833/03).
Tal processo é de relatoria do ministro Dias Toffoli e nele será examinado o alcance da sistemática não cumulativa do PIS e da Cofins tal como prevista no artigo 195, § 12, da Constituição. Esperamos, ao fim desse julgamento, que sejam afastadas as restrições da legislação contrárias ao aproveitamento integral da desejável não cumulatividade dessas contribuições sociais, tal como prevista na Constituição.
TÉRCIO CHIAVASSA – Sócio de Pinheiro Neto Advogados
FABIO TARANDACH – Associado de Pinheiro Neto Advogados
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